条文
第38条の2（事業場外労働）
労働者が労働時間の全部又は一部について事業場外で業務に従事した場合において、労働時間を算定し難いときは、所定労働時間労働したものとみなす。ただし、当該業務を遂行するためには通常所定労働時間を超えて労働することが必要となる場合においては、当該業務に関しては、厚生労働省令で定めるところにより、当該業務の遂行に通常必要とされる時間労働したものとみなす。
２ 前項ただし書の場合において、当該業務に関し、当該事業場に、労働者の過半数で組織する労働組合があるときはその労働組合、労働者の過半数で組織する労働組合がないときは労働者の過半数を代表する者との書面による協定があるときは、その協定で定める時間を同項ただし書の当該業務の遂行に通常必要とされる時間とする。
３ 使用者は、厚生労働省令で定めるところにより、前項の協定を行政官庁に届け出なければならない。
本条について
労働基準法第38条の2による事業場外労働のみなし労働時間制とは、労働者が業務の全部又は一部を事業場外で従事し、使用者の指揮監督が及ばず、当該業務に係る労働時間の算定が困難な場合に、使用者のその労働時間に係る算定義務を免除する制度になります。その事業場外労働については「特定の時間」を労働したとみなすことができます。
事業場外労働のみなし労働時間の対象となる業務・対象にできない業務
事業場外労働のみなし労働時間制の対象となるのは、事業場外で業務に従事し、使用者の具体的な指揮監督が及ばず労働時間の算定が困難な業務になります。
そのため、事業場外で業務に従事していても、使用者の指揮監督が及んでいる場合については、労働時間の算定が可能となりますので、みなし労働時間制の適用はできません。
具体的には以下のような場合は、みなし労働時間制の適用はできないと考えられます。
①何人かのグループで事業場外労働に従事する場合で、そのメンバーの中に労働時間の管理をする者がいる場合
②無線やポケットベル等によって随時使用者の指示を受けながら事業場外で労働している場合
③事業場において、訪問先、帰社時刻等当日の業務の具体的指示を受けた後、事業場外で指示どおりに業務に従事し、その後、事業場に戻る場合
事業場外労働のみなし労働時間制における労働時間の算定方法について
事業場外労働のみなし労働時間制における労働時間の算定方法は労働基準法第4章の規定の適用における労働時間の算定に適用します。
事業場外労働のみなし労働時間制が適用される事業場外の業務に従事した場合における労働時間の算定には、次の方法があります。
①所定労働時間
就業規則等で定められた始業時刻から終業時刻までの時間から休憩時間を除いた時間のことで、労働義務のある時間です。
②通常必要時間
事業場外の業務を遂行するために、通常所定労働時間を超えて労働することが必要である場合には、その業務の遂行に通常必要とされる時間
③労使で協定したとき
②、③のときは、事業場外労働の実際に必要とされる時間を平均した時間となります。
業務の実態を踏まえて協議したうえで決めることが適当であるので、突発的に生ずるものは別として、常態として行われている場合は、できる限り労使協定を結ぶことが望まれます。
なお、労働時間の一部を事業場内で労働した場合には、その時間については別途把握しなければならず、「みなす」ことはできません。
したがって、②、③のときは、労働時間の一部について事業場外で業務に従事した日における労働時間は、別途把握した事業場内における時間とみなし労働時間制により算定される事業場外で業務に従事した時間を合計した時間となります。
事業場外労働に関する労使協定について
事業場外の業務であって労働時間の算定が困難であり、通常所定労働時間を超えて労働することが必要である場合には、通常必要時間を労使協定により定めることができます。
労使協定の締結事項は、以下のとおりになります。
①対象とする業務
②みなし労働時間
③有効期間
②みなし労働時間は事業場外労働に必要とされる、1日についての時間数を協定するものになります。担当地区別や業務の繁閑の時期などで通常必要時間に差異が大きい場合は、業務ごとや時期によってそれぞれについて定めることが望ましいものです。
労使協定の締結に当たっては、事業場外労働のみなし労働時間制の対象労働者の意見聴取の機会の確保及びその周知をすることが望ましいとされています。
協定で定める事業場外のみなし時間が法定労働時間（1日8時間）を超える場合は、労使協定を所轄労働基準監督署長に届け出る必要があります。
したがって、協定で定める事業場外のみなし時間が8時間以下の場合には届出は不要です。
時間外労働・休日労働・深夜労働について
事業場外労働のみなし労働時間制は労働基準法第4章の労働時間に関する法定労働時間、時間外労働、時間外労働の割増賃金に関する規定等の適用に係る労働時間の算定に適用することとされています。
時間外労働
事業場外労働のみなし労働時間制により算定されるみなし労働時間と別途把握した事業場内の業務に従事した時間の合計が1日8時間を超えるなど法定労働時間を超える場合には、法定労働時間を超えた時間は時間外労働となり、2割5分増以上の割増賃金を支払う必要があります。
休日労働
事業場外労働のみなし労働時間制により労働時間が算定される場合であっても、労働基準法35条の休日（以下「法定休日」という。）の規定は適用になります。
法定休日に労働させた場合、その日について労働時間の全部が事業場外で業務に従事してその労働時間の算定が困難である場合で、通常必要時間が所定労働時間以内であるときには、所定労働時間労働したものとみなします。
そのため、この所定労働時間に対して3割5分増以上の割増賃金を支払う必要があります。
この場合、休日労働の日の所定労働時間は労働日の所定労働時間によります。
また、労働時間の一部が事業場内労働であり、通常必要時間と、別途把握した事業場内における時間の合計が所定労働時間を超えるときは、その合計時間に対して3割5分増以上の割増賃金を支払う必要があります。 なお、法定休日以外の所定休日労働の場合も法定休日と同様に、所定休日労働の時間を算定して、法定労働時間を超える時間は時間外労働となるので、上の（1）の時間外労働と同様に2割5分増以上の割増賃金を支払う必要があります。
深夜労働
事業場外労働のみなし労働時間であっても、深夜労働の規定（労働基準法第37条第4項）は適用されます。したがって、午後10時から午前5時までの間に実際に労働したときは、その時間については2割5分増以上の割増賃金を支払う必要があります。
年少者・妊産婦等に関する規制について
事業場外労働のみなし労働時間制に関する規定は、労働基準法第6章の年少者及び同法第6章の2の妊産婦等に関する規定における労働時間の算定には適用されません。同章における年少者及び妊産婦等に関する規定における労働時間は実際の労働時間となります。
したがって、妊産婦が請求した場合の労働基準法第66条による時間外・休日労働及び深夜業の禁止規定は、事業場外労働のみなし労働時間制により労働時間が算定される場合でも適用されます。妊産婦が請求した場合には、使用者は同条によりその妊産婦の1日の実際の労働時間を8時間以下、及び1週間の実際の労働時間を40時間以下にしなければなりません。
また、使用者は労働基準法第61条により深夜業が禁止されている年少者に対し、実際に午後10時から午前5時までの間に労働させてはいけません。
テレワークにおけるみなし労働時間制の適用について
テレワークにより、労働者が労働時間の全部又は一部について事業場外で業務に従事した場合において、使用者の具体的な指揮監督が及ばず、労働時間を算定することが困難なときは、労働基準法第38条の2で規定する事業場外労働に関するみなし労働時間制
が適用されます。
この場合、以下の要件をいずれも満たす必要があります。
情報通信機器が、使用者の指示により常時通信可能な状態におくこととされていないこと
情報通信機器が、使用者の指示により常時通信可能な状態におくこととされていないとは、情報通信機器を通じた使用者の指示に即応する義務がない状態であることをいいます。
なお、「使用者の指示に即応する義務がない状態」とは、以下の状態ではないことをいいます。
・使用者が労働者に対して情報通信機器を用いて随時具体的指示を行うことが可能である
かつ
・使用者からの具体的な指示に備えて待機しつつ実作業を行っている状態又は手待ち状態で待機している状態
例えば
・回線が接続されているだけで、労働者が自由に情報通信機器から離れることや 通信可能な状態を切断することが認められている場合
・会社支給の携帯電話等を所持していても、労働者の即応の義務が課されて いないことが明らかである場合
などが「使用者の指示に即応する義務がない状態」該当すると考えられます。
したがって、サテライトオフィス勤務等で、常時回線が接続されており、その間労働者が自由に情報通信機器から離れたり通信可能な状態を切断したりすることが認められず、また使用者の指示に対し労働者が即応する義務が課されている場合には、「情報通信機器が、
使用者の指示により常時通信可能な状態におくこと」とされていると考えられます。
なお、この場合の「情報通信機器」とは、使用者が支給したものか、労働者個人が所有するものか等を問わず、労働者が使用者と通信するために使用するパソコンやスマートフォン・携帯電話端末等を指します。
随時使用者の具体的な指示に基づいて業務を行っていないこと
使用者より随時具体的指示を受け、事業場外においてもそれに対応して業務をすることや対応できるように備えて作業や待機をすることが義務付けられている場合は、みなし労働時間制の適用はしないと考えられます。
なお、「具体的な指示」には、例えば、当該業務の目的、目標、期限等の基本的事項を指示することや、これら基本的事項について所要の変更の指示をすることは含まれません。
以上の2つの要件を満たさなければ、テレワークにおいて、「使用者の具体的な指揮監督が及ばず、労働時間を算定することが困難」とは判断されないことになります。
