労働基準法　第38条（時間計算）～副業、兼業とは～

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条文

第38条（時間計算）

労働時間は、事業場を異にする場合においても、労働時間に関する規定の適用については通算する。
２　坑内労働については、労働者が坑口に入つた時刻から坑口を出た時刻までの時間を、休憩時間を含め労働時間とみなす。但し、この場合においては、第三十四条第二項及び第三項の休憩に関する規定は適用しない。

本条について

労働基準法第38条では「労働時間は、事業場を異にする場合においても、労働時間に関する規定の適用については通算する。」と規定されています。ここでいう「事業場を異にする場合」とは事業主を異にする場合も含みます（昭和23年５月14日基発第769号）。

例えば、労働者がA事業所で６時間、B事業所で４時間労働した場合は、１日の労働時間は10時間となります。そのため、2時間が時間外労働となりますので、この部分について割増賃金を支払う必要があります。

労働時間の通算について

労働者が、事業主を異にする複数の事業場において、「労基法に定められた労働時間規制が適用される労働者」に該当する場合に、労基法第 38 条第１項の規定により、それらの複数の事業場における労働時間が通算される。

ただし、次のいずれかに該当する場合は、その時間は通算されません。

●労働基準法が適用されない場合
例えば、フリーランス、独立、起業、共同経営、アドバイザー、コンサルタント、顧問、理事、監事等が該当します。

●労働基準法は適用されるが労働時間規制が適用されない場合
農業・畜産業・養蚕業・水産業、管理監督者・機密事務取扱者、監視・断続的労働者、高
度プロフェッショナル制度が該当します

なお、これらの場合も、過労等により業務に支障を来さないようにする観点から、その者からの申告等により就業時間を把握すること等を通じて、就業時間が長時間にならないよう配慮することが望ましいです。

労働時間が通算して適用される規定について

労働基準法第 32 条の法定労働時間について、自らの事業場の労働時間及び他の使用者の事業場の労働時間が通算されます。

同法第 36 条時間外労働のうち、同条第６項第２号及び第３号の時間外労働と休日労働の合計で単月 100 時間未満、複数月平均 80 時間以内の要件については、労働者個人の実労働時間に着目し、当該個人を使用する使用者を規制するものになります。

この適用においては、自らの事業場の労働時間及び他の使用者の事業場の労働時間が通算されます。

同法第36条第３項から第５項まで及び第６項（第２号及び第３号に係る部分に限る。）の時間外労働の上限規制が同条第11項の適用除外又は同法第139条第２項、第140条第２項、第141条第４項若しくは第142条において適用猶予がされる業務・事業についても、法定労働時間は自らの事業場の労働時間及び他の使用者の事業場の労働時間が通算されます。

労働時間が通算されない規定について

労働基準法第36条で規定する時間外労働のうち、「36 協定」により延長できる時間の限度時間、36 協定に特別条項を設ける場合の１年についての延長時間の上限については、個々の事業場における 36 協定の内容を規制するものであり、それぞれの事業場における延長時間を定めることになります。

また、36協定で定める延長時間は事業場ごとの時間で定められているため、それぞれの事業場の時間外労働が36協定に定めた延長時間の範囲内であるかについては、自らの事業場の労働時間と他の使用者の事業場の労働時間とは通算されません。

休憩、休日及び年次有給休暇については、労働時間に関する規定ではなく、その適用において自らの事業場の労働時間及び他の使用者の事業場の労働時間は通算されません。

時間外労働の割増賃金の取扱いについて

割増賃金の支払義務

各々の使用者は、自らの事業場の労働時間制度を基に、他の使用者の事業場の所定労働時間・所定外労働時間についての労働者からの申告等により、

「労働契約の締結の先後の順に所定労働時間を通算」し、次に「所定外労働の発生順に所定外労働時間を通算する」ことによって、それぞれの事業場での所定労働時間・所定外労働時間を通算した労働時間を把握し、その労働時間について、自らの事業場の労働時間制度の法定労働時間を超える部分のうち、自ら労働させた時間について、時間外労働の割増賃金（法第 37 条第１項）を支払う必要があります。

割増賃金率

時間外労働の割増賃金の率は、自らの事業場における就業規則等で定められた２割５分以上の率となります（法第 37 条第１項）。ただし、所定外労働の発生順によって所定外労働時間を通算して、自らの事業場の労働時間制度における法定労働時間を超える部分が１か月について 60 時間を超えた場合には、その超えた時間の労働のうち自ら労働させた時間については、５割以上の率になります。

副業・兼業について

副業・兼業を希望する者は年々増加傾向となっています。副業・兼業を希望する者の主な理由は以下が挙げられます。

①副業・兼業を行う理由は、収入を増やしたい
②１つの仕事だけでは生活できない
③自分が活躍できる場を広げる
④様々な分野の人とつながりができる
⑤時間のゆとりがある
⑥現在の仕事で必要な能力を活用・向上させる等

と様々になります。

また、副業・兼業の形態も、正社員、パート・アルバイト、会社役員、起業による自営業主等、多岐に及んでいます。なお、副業・兼業に関する裁判例では、労働者が労働時間以外の時間をどのように利用するかは、基本的には労働者の自由としています。
そのため、各企業において労働時間以外の時間を制限することが許されるのは、例えば、

① 労務提供上の支障がある場合
② 業務上の秘密が漏洩する場合
③ 競業により自社の利益が害される場合
④ 自社の名誉や信用を損なう行為や信頼関係を破壊する行為がある場合

に該当する場合と解されています。

そのため、裁判例を踏まえれば、原則、副業・兼業を認める方向とすることが適当となります。したがって、副業・兼業を禁止、一律許可制にしている企業は、副業・兼業が自社での業務に支障をもたらすものかどうかを今一度精査したうえで、そのような事情がなければ、労働時間以外の時間については、労働者の希望に応じて、原則、副業・兼業を認める方向で検討することが求められます。

なお、副業・兼業に係る相談、自己申告等を行ったことにより不利益な取扱いをすることはできません。

また、労働契約法第３条第４項において、「労働者及び使用者は、労働契約を遵守するとともに、信義に従い誠実に、権利を行使し、及び義務を履行しなければならない。」とされています（信義誠実の原則）。この信義誠実の原則に基づき、使用者及び労働者は、労働契約上の主たる義務の使用者の賃金支払義務、労働者の労務提供義務のほかに、多様な付随義務を負っています。

副業・兼業の留意点について

なお、副業・兼業については、以下の点に留意する必要があります。

安全配慮義務

労働契約法第５条において、「使用者は、労働契約に伴い、労働者がその生命、身体等の安全を確保しつつ労働することができるよう、必要な配慮をするものとする。」とされており（安全配慮義務）、副業・兼業の場合には、副業兼業を行う労働者を使用する全ての使用者が安全配慮義務を負っています。

副業・兼業に関して問題となり得る場合としては、使用者が、労働者の全体としての業務量・時間が過重であることを把握しながら、何らの配慮をしないまま、労働者の健康に支障が生ずるに至った場合等が考えられます。

したがって、以下の方法により、労働者の健康に支障が生じないよう配慮することが考えられます。

・就業規則、労働契約等において、長時間労働等によって労務提供上の支障がある場合には、副業・兼業を禁止又は制限することができることとしておくこと
・副業・兼業の届出等の際に、副業・兼業の内容について労働者の安全や健康に支障をもたらさないか確認するとともに、副業・兼業の状況の報告等について労働者と話し合っておくこと
・副業・兼業の開始後に、副業・兼業の状況について労働者からの報告等により把握し、労働者の健康状態に問題が認められた場合には適切な措置を講ずること

秘密保持義務

労働者は、使用者の業務上の秘密を守る義務を負っています（秘密保持義務）。

副業・兼業に関して問題となり得る場合としては、自ら使用する労働者が業務上の秘密を他の使用者の下で漏洩する場合や、他の使用者の労働者（自らの労働者が副業・兼業として他の使用者の労働者である場合を含む。）が他の使用者の業務上の秘密を自らの下で漏洩する場合が考えられます。

このため、以下の方法により、業務上の秘密が自らの下で漏洩しないよう対策することが考えられます。

・就業規則等において、業務上の秘密が漏洩する場合には、副業・兼業を禁止又は制限することができることとしておくこと
・副業・兼業を行う労働者に対して、業務上の秘密となる情報の範囲や、業務上の秘密を漏洩しないことについて注意喚起すること

競業避止義務

労働者は、一般に、在職中、使用者と競合する業務を行わない義務を負っていると解されています（競業避止義務）。

副業・兼業に関して問題となり得る場合としては、自ら使用する労働者が他の使用者の下でも労働することによって、自らに対して当該労働者が負う競業避止義務違反が生ずる場合や、他の使用者の労働者を自らの下でも労働させることによって、他の使用者に対して当該労働者が負う競業避止義務違反が生ずる場合が考えられます。

したがって、使用者は、競業避止の観点から、労働者の副業・兼業を禁止又は制限することができます。

しかしながら、競業避止義務は、使用者の正当な利益を不当に侵害してはならないことを内容とする義務になります。したがって、使用者は、労働者の自らの事業場における業務の内容や副業・兼業の内容等に鑑み、その正当な利益が侵害されない場合には、同一の業種・職種であっても、副業・兼業を認めるべき場合も考えられます。

このため、以下の方法により、競業避止義務について取り決めをすることが考えられます。

・就業規則等において、競業により、自社の正当な利益を害する場合には、副業・兼業を禁止又は制限することができることとしておくこと
・副業・兼業を行う労働者に対して、禁止される競業行為の範囲や、自社の正当な利益を害しないことについて注意喚起すること
・他社の労働者を自社でも使用する場合には、当該労働者が当該他社に対して負う競業避止義務に違反しないよう確認や注意喚起を行うこと